Sanction du retard de paiement des créances

ParEtienne CHEVALIER - Avocat en droit immobilier

Sanction du retard de paiement des créances

Les commentaires et les dispositions qui suivent sont essentielles pour l’avocat praticien du recouvrement de créances.

En transposant dans le droit français les dispositions de la directive 2000/35/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre[1] le retard de paiement dans les transactions commerciales, l’article 53 de la loi NRE a modifié la rédaction de l’article L 441-6 du code de commerce issue de l’ordonnance du 1^er décembre 1986.

Le texte constitue le socle des sanctions applicables au retard de paiement et une des clés de l’optimisation des mesures de recouvrement de créances.

Désormais, aux termes de l’article L441-6[2] :

Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle qui en fait la demande son barème de prix et ses conditions de vente. Celles-ci comprennent les conditions de règlement et, le cas échéant, les rabais et ristournes.

Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée.

Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire.

La communication prévue au premier alinéa s’effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession.   Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties.

 Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d’une amende de 15000 euros .

 Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2 du code pénal.

 La peine encourue par les personnes morales est l’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38 dudit code.

Vocation de cette disposition

La loi NRE a donné à l’exigibilité des pénalités de retard un caractère d’ordre public afin de répondre à une forte demande de l’ensemble des petites et moyennes entreprises et  de petits sous-traitants ou co-contractants qui ont connu des difficultés de trésorerie parce qu’ils n’ont pas réclamé les pénalités qui auraient pu être exigées, de peur de ne pas obtenir le marché suivant[3]. La directive communautaire dont l’article L 441-6 est la transposition, soulignait également les difficultés rencontrées par les petites et moyennes entreprises en raison des délais de paiement excessifs et des retards de paiement[4]. Le retard de paiement étant devenu financièrement intéressant pour les débiteurs en raison du faible niveau des intérêts de retard[5].  La directive exprime clairement l’intention du législateur communautaire d’inverser cette tendance pour faire en sorte que les conséquences d’un dépassement des délais de paiement soient telles qu’elles découragent cette pratique[6].

L’article L 441-6 du code de commerce traduit donc la volonté des pouvoirs publics de sanctionner les mauvais payeurs. Ainsi, le non respect des délais de paiement fait naître de plein droit une créance exigible au profit du fournisseur.

L’application du texte conduit le créancier, victime de l’impayé, à pouvoir poursuivre le recouvrement de sa créance, majorée d’intérêts dont il  n’a pas à faire la preuve de l’acception du taux.

Le champ d’application

Le texte s’applique à l’ensemble des transactions commerciales réalisées par des professionnels[7] et non uniquement au secteur de la grande distribution[8], secteur dans lequel ce type d’abus de puissance économique est courant. Les consommateurs sont en revanche exclus du champ d’application de ces dispositions[9].

Nature de la pénalité et cumul avec des intérêts moratoires

L’article L 441-6 du code de commerce concerne «les pénalités de retard » et non « les intérêts de retard ». La distinction est importante car les deux dettes, de nature différentes, peuvent être imposées cumulativement[10].

Le droit communautaire invite le juge nationale à opérer un cumul, renforçant ainsi le caractère dissuasif du système de protection des créanciers [11].

Taux  applicable 

Le taux applicable est celui stipulé par les parties dans les conditions de règlement.

Ce taux ne saurait être inférieur à une fois et demi le taux d’intérêt légal. Si tel était le cas cette condition étant d’ordre public, la clause mentionnant un taux inférieur à une fois et demi le taux d’intérêt légal serait réputée non écrite. Il y a lieu de considérer qu’aucun taux n’a été stipulé par les parties.

Si aucun taux n’est stipulé par les parties, le taux applicable est alors égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage (ci-après le « taux de la  BCE majoré »). 

Il y a lieu de remarquer que l’article L 441-6 alinéa 3 du fait de sa rédaction sibylline pourrait être susceptible de plusieurs interprétations. En effet, l’alinéa 1 de la cette disposition, impose une obligation de fixation de taux. Mais il est prévu à l’alinéa 3 un taux de substitution en cas d’absence de taux, celui de la BCE majoré. L’emploi de la formule « sauf dispositions contraires » est selon nous malheureux. La formule « en l’absence de toute fixation de taux », nous paraît plus adapté à la définition d’un taux de substitution.

La date de règlement est celle fixée par les parties ou à défaut d’un tel accord expresse, le trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée[12].

Ainsi, lorsque la livraison ou la réalisation de la prestation a été exécuté en J, le paiement sera du en J +30.

La combinaison de l’article L 441-6 et de l’article L 442-6 engendre une ambiguité. Selon l’article L 441-6 le délai de paiement est de 30 jours sauf CGV ou convention contraire, selon l’article L 442-6 le fait pour un acheteur d’imposer un délai autre que celui de 30 jours est susceptible de constituer un abus si cette dérogation n’est pas objectivement justifiée compte tenu « des bonnes pratiques et usages commerciaux ». L’absence de définition des « bonnes pratiques et usages commerciaux » peut être préjudiciable à la sécurité juridique car en l’absence des fameuses pratiques le créancier peut imposer en justice un délai de paiement de 30 jours et le débiteur s’expose alors à une amende civile pouvant atteindre 2 millions d’Euros. 

Les pénalités de retard sont dues à compter du lendemain de la date de règlement. Les pénalités seront dues à compter de J +31[13].

L’assiette retenue pour le calcul des pénalités est le montant toutes taxes comprises du par l’acheteur[14].

 Absence d’obligation de mise en demeure

 Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire.

Le caractère automatique de la pénalité est un point essentiel du système de protection des créanciers[15]. Il renforce en effet son efficacité. Le créancier n’a plus à supporter la charge administrative de la mise en demeure. Il fait également ainsi l’économie d’une démarche qui, sur un plan commerciale, est perçue comme hostile et donc susceptible d’affecter les relations futures des parties.

 Limite au pouvoir modérateur du juge 

L’article 1152 qui autorise le juge à modifier, au regard de son caractère excessif, le montant du au titre d’une clause pénale contractuelle.

Une pénalité de retard calculée sur un taux inférieur ou égal au taux BCE majoré, n’est pas, selon nous, susceptible d’être réduit par le juge.

 Si aucun taux n’est prévu, le taux BCE majoré est alors applicable. Ce taux étant imposé par le législateur, ne saurait être remis en cause par le juge car le juge ne peut modifier qu’une clause pénale contractuelle et non une disposition légale.

Le texte est d’ordre public.

Par ailleurs, si un taux est contractuellement dans la limite du taux BCE majoré, le taux serait alors susceptible d’être modifié par le juge. Mais en pratique, le taux ne pourrait être jugé excessif puisque le législateur offre aux parties la possibilité de fixer un taux inférieur ou égal au taux BCE majoré et prévoit même que ce dernier s’applique en l’absence de fixation conventionnelle[16].

L’article L 441-6 alinéa 6 prévoit que toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d’une amende de 15.000 euros. La responsabilité des personnes morales pouvant être engagée dans les conditions posées à l’article L 131-38 du code pénal, l’amende pourrait être multipliée par 5 et atteindre 75.000 euros.

Il y a lieu de souligner que, selon nous, cette sanction s’applique lorsque le créancier a refusé de fournir ses conditions de vente et son barème de prix. Encore faut-il que le débiteur en ait fait la demande. 

Sur le plan fiscal, les créances et les dettes doivent être enregistrées dès que leur principe et leur montant sont certains. Peu importe qu’en pratique un encaissement ou un décaissement effectif soit intervenu. Ainsi à compter de la date d’exigibilité de la créance, celle-ci devra être enregistrée dans la comptabilité du créancier, ainsi que la dette chez le débiteur, même en l’absence de mise en demeure.

La question reste posée si une facture payée avec retard est soldée en son principal mais que le client refuse de payer les pénalités de retard qui ont couru. En toute logique, les pénalités non réglées devront être provisionnées en créance douteuses. Si le recouvrement est abandonné, il sera alors nécessaire pour satisfaire l’administration fiscale de formaliser par écrit cet abandon.

Pour les pénalités nées entre le 15 mai 2001, date d’entrée en vigueur de la loi NRE, et le 31 décembre 2004, une exception à ce principe est cependant admise[17].

La cour de cassation a eu à se prononcer sur les conditions de mise en œuvre du texte et sur sa portée.

Par un arrêt en date du 3 mars 2009, la réponse est claire et catégorique.

Les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats

Pourvoi n° 07-16527

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches :

Vu l’article 2 du code civil et l’article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001 ;

Attendu que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l’article L. 441-6 du code de commerce, qui répondent à des considérations d’ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables, dès la date d’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours ; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Lyon, 19 avril 2007), que la société France immobilier travaux, aux droits de laquelle vient la société Sophora-FIT (la société FIT) a reconnu, par acte du 18 décembre 2001, devoir à la société Eurovia Bourgogne (la société Eurovia) une certaine somme correspondant à des factures impayées dues au titre d’un marché de travaux du 19 mars 2001 et s’est engagée à solder la totalité de la dette en principal avant le 15 juillet 2002 ; que par lettre du 23 février 2004, la société Eurovia a mis la société FIT en demeure de lui régler le solde de la créance ; que le paiement des sommes restant dues en principal est intervenu le 26 février 2004 ; qu’ultérieurement, la société Eurovia a poursuivi le recouvrement des intérêts de sa créance pour les années 2001, 2002 et 2003, calculés sur la base du taux majoré de l’article L. 441-6 du code de commerce et, à titre subsidiaire, des intérêts de retard au taux légal ;

Attendu que pour écarter la demande fondée sur l’article L. 441-6 du code de commerce, l’arrêt, après avoir relevé que la société Eurovia ne justifie pas des conditions générales de règlement fixées à ses clients en général et communiquées à la société FIT à l’occasion de la signature du marché qui fonde sa créance, retient que la reconnaissance de dette signée à son profit après l’achèvement des travaux et prévoyant le règlement de la totalité de la dette en principal avant le 15 juillet 2002, sans intérêts ni pénalités de retard, ne relève pas davantage de ces dispositions ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 avril 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Lyon, autrement composée ;

Condamne la société Sophora-FIT aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Eurovia ;

Le recouvrement de la créance doit intégrer les demandes provenant de la liquidation des pénalités.