Comment protéger les minoritaires d’une augmentation de capital lors de la création de nouveaux titres ?

ParEtienne CHEVALIER - Avocat en droit immobilier

Comment protéger les minoritaires d’une augmentation de capital lors de la création de nouveaux titres ?

Les minoritaires peuvent-il s’opposer à une augmentation de capital par émission de nouveaux titres ? Pourquoi réaliser une augmentation de capital ? A quelle majorité l’augmentation de capital par création de nouveaux titres doit-elle être adoptée ? Peut-on prévoir une clause afin d’éviter la dilution du capital, et ce afin de protéger les minoritaires ?

Au cours de la vie de la société, il est courant que les associés s’interrogent sur l’opportunité de réaliser une augmentation de capital.

Classiquement, il est décidé d’augmenter le capital dans un objectif d’investissement, ou au contraire pour recapitaliser lorsque les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié du capital social.

L’augmentation du capital a en effet pour corollaire une augmentation des fonds propres, laquelle permet accroître la capacité d’investissement de l’entreprise, et notamment sa capacité d’emprunt. Il faut ici rappeler que les banquiers s’intéressent particulièrement au ratio capitaux propres / dettes financières long terme avant d’octroyer leurs concours.

Cette augmentation des fonds propres permet également d’assainir le bilan lorsque les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social. Il s’agit d’ailleurs d’une obligation légale, qui à défaut d’être respectée met la société dans l’obligation de réduire son capital social, ou l’expose à une possible demande de dissolution.

Exemple d’augmentation de capital pour diminution des fonds propres en dessous de la moitié du capital social :

Situation comptable lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes :

Décision de l’assemblée générale d’augmenter le capital social de 600.000 € :

Les capitaux propres ne sont plus inférieurs à la moitié du capital social.

Cette augmentation de capital doit être décidée lors d’une assemblée générale extraordinaire, aux conditions de majorité, et le cas échéant, de quorum prévues pour les modifications statutaires.

L’augmentation de capital par création de nouveaux titres est une opération à risque pour l’associé, puisqu’il est susceptible de perdre toute ou partie de son pouvoir au profit des nouveaux entrant dans la société.

Classiquement, lorsque des personnes non associées souscrivent aux parts nouvellement émises, elles doivent être agréées par les associés en place dans les mêmes conditions que si leur entrée résultait d’une cession de parts, c’est-à-dire à la moitié des parts sociales.

Toutefois, les ascendants, descendants, conjoints d’un associé pourront conclure librement.

Il faut donc prévoir dans les statuts que ces personnes doivent recevoir un agrément afin de rentrer dans la société.

A défaut, le risque est que l’entrée de ces personnes entraîne une nouvelle clé de réparation du capital.

Toutefois, une telle clause d’agrément, à elle seule, n’empêche nullement la dilution du capital, et la perte de pouvoir qui en résulte car il suffit d’un agrément pris à la majorité prévue dans la loi ou les statuts pour qu’un nouvel associé modifie la clé de répartition.

Pour éviter une telle dilution, il faut prévoir une clause anti-dilution (que l’on appelle aussi droit préférentiel de souscription).

Ce droit préférentiel de souscription signifie que les associés seront privilégiés quant à l’acquisition des parts nouvellement créées.

Dès lors, les associés sont protégés contre l’arrivée de tiers dans la société.

Il faut tout de même relever que ce droit suppose que les associés bénéficiaire du droit préférentiel de souscription bénéficie des liquidité pour souscrire aux nouveaux titres.

A défaut, il faut prévoir une clause de plafonnement des participations afin de plafonner la participation maximale que peut détenir un associé, et ainsi limiter les changements de majorité au sein de la société.