Etienne CHEVALIER - Avocat en droit immobilierParEtienne CHEVALIER - Avocat en droit immobilier

Comment investir en groupe? Comment s’associer pour investir dans l’immobilier ?

Réaliser un investissement immobilier est une opération impactante et qui présente des risques financiers et fiscaux.

La prise de risque peut être considérablement réduite en investissant à plusieurs.

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Comment résilier un bail commercial ?

La résiliation du bail commercial résulte en règle générale de la mise en jeu d’une clause résolutoire prévue au bail ou d’une résiliation judiciaire pour cause d’inexécution par le preneur.

En effet, presque tous les baux commerciaux contiennent aujourd’hui une clause résolutoire qui présente l’avantage de lier le juge dès lors que les conditions de sa mise en jeu sont remplies.

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Comment annuler un cautionnement?

La caution appelée par le créancier dispose de plusieurs arguments pour échapper au paiement du cautionnement ou réduire le montant de la créance garantie.

Parmi les moyens que la caution peut invoquer pour neutraliser le cautionnement, la caution peut invoquer la disproportion de son engagement.

Au terme de l’article L341-4 du Code de la Consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement lorsque l’engagement était manifestement disproportionné au jour de sa conclusion.

Pour pouvoir bénéficier de la protection prévue par le texte, la caution doit exposer sa situation financière globale au moment de son engagement.

Pour limiter l’efficacité de ce texte, les Banques ont  régulièrement recours à l’argument tiré de la déclaration de patrimoine effectuée par la caution.

En règle générale, et l’expérience le prouve, ce document est rempli avec beaucoup de légèreté, de sorte que beaucoup d’informations manquent souvent.

La Banque, dans ces conditions, invoque le fait que la caution ne peut se prévaloir de l’exception de disproportion au motif qu’elle a fourni des renseignements erronés à l’occasion de la remise du formulaire de déclaration de patrimoine.

Une jurisprudence de la Cour de Cassation est versée à l’appui de l’argumentaire.

Il est possible de combattre cet argument tiré de la déclaration de patrimoine de la caution en replaçant les choses dans leur contexte.

Le principe est que l’exigence de proportionnalité impose au créancier de s’informer sur la situation patrimoniale de la caution, c’est-à-dire l’état de ses ressources, de son endettement et de son patrimoine ainsi que de sa situation personnelle.

La Banque ayant l’obligation de s’informer, il lui appartient de solliciter très clairement les informations dont elle souhaite disposer.

Le simple fait d’inviter la caution à remplir un document est insuffisant et, en cas d’omission d’une information importante (prêt), il conviendra de vérifier si la Banque a formulé une demande de communication de la liste des prêts et si l’omission est la conséquence d’un fait volontaire de la caution.

Toutefois, l’établissement bancaire n’est pas tenu de vérifier en l’absence d’anomalie apparente l’exactitude des informations contenues dans la fiche de renseignement.

C’est sur le terrain de l’anomalie apparente de la déclaration de patrimoine combinée avec l’obligation du créancier de s’informer sur la situation de la caution que la caution peut contester l’argument tiré de la déclaration de patrimoine.

L’appréciation de la disproportion est laissée à l’appréciation souveraine des juges.

Les juges apprécient l’impact financier pour la caution de l’engagement de caution comme s’il était exigible au jour où la caution s’est engagée.

Les juges retiennent la disproportion lorsque le patrimoine et les revenus de la caution au jour de son engagement ne lui permettent pas de faire face à la dette représentée par l’engagement de caution.

Il faut à cet égard rappeler que le cautionnement lorsqu’il a été appelé conduit à la condamnation au paiement de la somme totale due par le débiteur cautionné sans bénéfice de l’échéancier programmé lorsque le prêt a été conclu.

La disproportion est manifeste lorsque le patrimoine de la caution et ses revenus ne lui permettent pas d’absorber cette dette.

La disproportion est retenue si l’engagement excède 50% du patrimoine.

Les juges apprécient également les revenus restant à disposition (reste à vivre) en prenant en compte la charge de remboursement de la dette.

Il est toujours possible de contester l’engagement de caution au moyen d’arguments tirés du droit des contrats et des obligations d’information annuelle des cautions.

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Comment investir à plusieurs ?

Les raisons d’investir à plusieurs sont multiples.

Il peut être question d’investir entre amis, d’investir entre particuliers animés par le désir de réaliser un investissement en commun ou enfin dans le but d’avantager un tiers (compagnon par exemple).

Acheter un immeuble à plusieurs conduit à devoir se poser plusieurs questions.

Tout d’abord, iIl faut identifier la raison et la motivation réelle de l’investissement.

La réponse à cette première question permettra de choisir entre les différents schémas et les montages juridiques possibles.

Le choix du montage juridique le plus approprié devra prendre en considération le mode de financement de l’opération.

  1. Pourquoi investir à plusieurs ?

Les avantages d’un investissement immobilier groupé sont réels.

L’investissement entre particuliers permet d’augmenter la surface financière et donc la taille des projets.

L’investissement à plusieurs permet également de diviser et de mutualiser les risques.

Enfin, l’investissement à plusieurs permet de regrouper des compétences et des énergies dans le cadre d’une même opération tout en se répartissant la charge de travail.

Cela étant, l’investissement à plusieurs doit être minutieusement préparé et les différents risques parfaitement identifiés et anticipés.

En effet, l’investissement à plusieurs présente le risque qu’un investisseur se trouve prisonnier d’une opération alors qu’il souhaite s’en retirer.

La liberté de revendre l’investissement immobilier ou de le transmettre est sérieusement limitée quand cette situation n’a pas été anticipée.

  1. Schémas possibles – Montages juridiques pour un investissement à plusieurs

Il y a plusieurs choix possibles et retenir le schéma approprié demande un travail d’analyse approfondi.

a. Indivision

L’indivision est le schéma juridique par défaut qui s’applique lorsque plusieurs personnes procèdent à un achat immobilier.

Cette situation se rencontre par exemple entre époux, entre concubins mais évidemment s’étend également aux achats réalisés entre particuliers.

L’avantage du régime de l’indivision est son extrême souplesse et l’absence totale de formalisme nécessaire.

L’inconvénient de l’indivision est que son fonctionnement repose pour l’essentiel sur le consentement (souvent unanime) des différents indivisaires.

Les risques de paralysie ou de blocage de l’indivision sont donc très nombreux.

Il faut également indiquer que la sortie de l’indivision est particulièrement complexe en cas de conflit entre indivisaires ou de refus de l’un d’entre eux d’accepter les décisions telles que la signature d’un bail commercial ou la vente de l’immeuble.

La perception des revenus tirés de l’immeuble peut également être un sujet de conflit entre indivisaires.

Les inconvénients de l’indivision (à de rares exceptions) surpassent largement ses avantages.

Il est donc en général suggéré de constituer une société pour réaliser l’investissement à plusieurs.

b. Société

Le choix de la forme juridique de la société est libre.

Il est tout à fait possible de constituer une société de forme commerciale (SARL, SAS) ou une société civile.

L’inconvénient de constituer une société commerciale réside dans le statut social du dirigeant qui, suivant les cas, s’il est majoritaire ou associé égalitaire, disposera d’un très important pouvoir sur la vie de la société mais surtout donnera lieu à la possibilité de la perception d’une rémunération lourdement fiscalisée ( ou a un minimum en l’absence de rémunération).

Cela étant, si le gérant ou le dirigeant est minoritaire, il est possible de prévoir que son mandat s’exercera à titre gratuit et si sa participation est inférieure à 50% des droits de vote, aucun prélèvement ne pourra être réclamé notamment au titre des cotisations sociales.

En général, il est préférable de constituer une société civile.

L’avantage de la société civile est la très grande liberté de rédaction des différentes clauses des statuts.

Le mandat du gérant est en principe gratuit même s’il est associé majoritaire.

L’avantage de la société civile constituée entre particuliers est de permettre de choisir si la SCI sera assujettie à l’impôt sur les sociétés (IS) ou à l’impôt sur le revenu (IR).

Le choix entre la fiscalité IS ou IR dépend de plusieurs paramètres (importance du montant financé par emprunt, perspective de revente ou de transmission, niveau d’imposition des différents associés).

Il est par ailleurs tout à fait possible de prévoir que les associés de la société civile seront d’autres sociétés civiles ou des personnes morales.

Même si le montage est plus lourd, il peut être parfois très opportun de constituer une société entre particuliers désireux de réaliser un investissement immobilier en évitant tous les inconvénients pouvant surgir dans la vie d’un associé personne physique (décès, incapacité, divorce, liquidation judiciaire).

La rédaction des statuts d’une opération d’investissement entre particuliers est une étape à réaliser avec le plus grand soin.

Les matrices disponibles sur les différents sites proposant la création de sociétés sont en règle générale tout à fait inadaptées et très largement insuffisantes pour prévenir toutes les situations à anticiper dans le cadre de l’investissement entre particuliers.

Il faut veiller tout particulièrement à organiser les conditions d’entrée et de sortie des associés, à créer de la liquidité sur les titres, à protéger les intérêts des minoritaires, à empêcher les dérives des associés majoritaires, à définir les règles de transmission des parts sociales et fixer les conditions d’agrément des nouveaux associés, définir les règles d’évaluation des titres, etc…, prévoir un droit de retrait, anticiper le conflit entre associés, définir les règles de contribution aux pertes, etc…

L’autre avantage de la société civile est qu’elle permet de réaliser un investissement entre particuliers avec une clause dite de tontine ou d’accroissement.

La tontine est en règle générale conseillée entre époux ou entre concubins désireux de se protéger l’un et l’autre en cas de disparition de l’un d’entre eux.

Cela étant, le mécanisme de la tontine peut être utilisé entre des particuliers.

La tontine est un mécanisme qui permet de transférer la propriété des parts sociales d’un associé décédé aux autres sans devoir à supporter d’autre fiscalité que celle des droits d’enregistrement applicable en matière de cession de parts sociales.

La tontine permet de conduire à la réunion de toutes les parts sociales entre les mains d’un seul associé.

La rédaction de la clause de tontine exige l’intervention d’un expert.

  1. Financement de l’investissement à plusieurs

Le choix de la forme sociale a un impact sur la possibilité d’obtenir un financement.

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Comment louer en meublé ?

Louer en meublé un immeuble à usage d’habitation présente d’indéniables avantages.

Le premier avantage réside dans le fait que le bail est théoriquement conclu pour une durée d’un an de sorte que le congé pour vendre permet de mettre un terme au bail assez rapidement.

Lorsque la location est conclue pour une durée d’un an, les motifs de résiliation du bail au terme sont les mêmes que ceux susceptibles d’être invoqués dans le cadre de la location nue.

Au plan fiscal, la location meublée obéit à un régime très différent du régime de la location nue.

La location de meublé à titre habituel est considérée fiscalement comme une activité commerciale.

Les régimes d’impositions de meublé présentent des avantages par rapport à l’imposition des revenus fonciers.

Les régimes d’imposition parmi lesquels le propriétaire bailleur pourra choisir sont (micro-bic, auto-entrepreneur, régime simplifié ou régime normal).

L’imposition dépend en général du chiffre d’affaires de l’année n-1.

La location en meublée permet également de bénéficier du statut de loueur professionnel ou de loueur non professionnel.

Compte tenu de ces avantages, il peut-être avantageux de transformer des baux de location nue en baux meublés.

Comme tout contrat, le contrat de bail peut être résilié d’un commun accord entre les parties (bailleur et locataire).

Rien n’interdit de substituer un contrat de bail meublé à un contrat de location nu.

La situation juridique du locataire est globalement tout à fait comparable à celle résultant de la signature d’un bail de location nue sous la réserve de la possibilité de donner congé plus facilement.

Pour parvenir à convaincre le locataire d’accepter la modification du régime de la location, il est possible de souscrire des engagements spécifiques tels que la promesse de ne pas délivrer congé avant un délai donné.

Le locataire doit trouver son intérêt au changement de régime juridique. Les équipements d’un logement meublé peuvent déterminer le consentement du locataire.

Le logement en meublé doit, en effet, comporter a minima les éléments précisés par le décret 2015 – 981 du 31 Juillet 2015.

La liste dressée par le décret n’est pas exhaustive de sorte que l’amélioration du niveau d’équipement et de confort du logement peuvent constituer un argument de nature à convaincre le locataire d’accepter l’évolution proposée par le bailleur.

Il existe des réponses concrètes à chaque attente ou crainte du locataire de sorte qu’en règle générale, le changement de régime juridique de la location est possible à chaque fois que le bailleur le souhaite.

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Comment se défendre contre son voisin ?

Les litiges entre voisins sont potentiellement nombreux et peuvent avoir différentes origines.

Les conflits les plus fréquents sont les suivants :

  • Empiètement sur la propriété du voisin
  • Travaux occasionnant un préjudice (dégradations).
  • Contestations de la contenance du terrain en présence de mentions du cadastre erronées ou inexactes.
  • Nuisances causées par le comportement du voisin et constituant des troubles excédant les inconvénients normaux de voisinage (odeur, bruit, travaux etc.).

Les moyens de défense dans ce type de situation dépendent de l’origine du litige.

En règle générale, les dispositions légales concernées sont le droit de propriété et ses différents aménagements (existence de servitudes de vue, servitudes de passage, servitudes d’écoulement).

Les litiges ayant leur origine dans des contestations appuyées sur les mentions du cadastre sont également régis par les textes relatifs à la propriété.

Les nuisances occasionnées par le voisin et excédant les inconvénients normaux de voisinage sont régies par les textes relatifs à la responsabilité civile (articles 1240 et suivants du Code civil).

Selon les cas, il ne nécessaire de prendre l’initiative d’une procédure.

Le recours à l’avis d’un expert est fréquent.

Les litiges relatifs à la contenance des propriétés sont généralement soumis à l’avis d’un géomètre et le cas échéant donne lieu au bornage des terrains.

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Comment calculer la plus-value après cession de parts SCI ?

La plus-value de cession de parts de sociétés à prépondérance immobilière fiscalement transparente (assujettissement à l’impôt sur le revenu) fait l’objet d’une double taxation.

D’une part, une taxation de la plus-value au titre de l’impôt sur le revenu et d’autre part une taxation au titre des prélèvements sociaux.

Pour mémoire, il est rappelé que l’acquéreur des parts doit acquitter un droit de 5 % sur la valeur exprimée à l’acte.

Le vendeur, quant à lui, est redevable des impôts suivants :

  • Plus-value de cession

La plus-value de cession de parts de sociétés à prépondérance immobilière obéit à un régime identique à celui applicable aux cessions d’immeubles détenus directement par le contribuable.

Tout d’abord, il convient de déterminer la base imposable.

La base imposable est constituée par la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition.

En matière de parts sociales, il s’agira en règle générale du montant des apports et de la valeur nominale des parts.

La différence entre le prix de cession et la valeur nominale des parts donne la base imposable.

Le cas échéant, des sommes complémentaires peuvent être ajoutées à la fois au titre du prix de vente (exemple paiement d’une soulte) ou au prix de revient (exemple prix d’acquisition des parts sociales majorées des droits acquittés lors de cette acquisition).

Une fois la plus-value brute déterminée, la plus-value nette imposable à l’impôt sur le revenu est réduite au titre de son montant si une durée de détention suffisante peut être établie.

Le délai de possession des parts sociales est décompté à partir de la date exacte d’acquisition des titres.

Il n’y a pas de prorata et seules les années entières de détention sont retenues pour le calcul de la réduction pour durée de détention.

Le taux de réduction pour durée de détention de l’impôt sur le revenu est de 6 % pour chaque année de détention au-delà de la 5ème jusqu’à la 21ème et 4 % au terme de la 22e année de détention.

L’exonération d’impôt sur le revenu est acquise au terme d’un délai de détention de 22 ans consécutifs.

Le taux d’imposition applicable à la plus-value au titre de l’impôt sur le revenu est un taux forfaitaire de 19 %.

  • Prélèvements sociaux

Les prélèvements sociaux sont calculés sur la plus-value nette (différence de prix d’acquisition et prix de cession).

Le taux de réduction pour durée de détention en ce qui concerne les prélèvements sociaux est de 1,65 % pour chaque année de détention au-delà de la 5ème jusqu’à la 21ème, 1,60% pour la 22ème année de détention, 9 % pour chaque année au-delà de la 22e.

L’exonération totale des prélèvements sociaux est acquise au terme d’un délai de détention de 30 ans.

En ce qui concerne les prélèvements sociaux, le cumul des prélèvements s’élève à 17,20 %.

Compte tenu des impositions forfaitaires, le paiement de l’impôt sur la plus-value est à effectuer à l’occasion de l’enregistrement des cessions de parts sociales.

Un formulaire spécifique (2048 – M – SD) doit être déposé à l’occasion de l’enregistrement de la cession de parts sociales.

Le paiement des droits et des impôts doit intervenir immédiatement.

Pour limiter l’imposition, il y a plusieurs stratégies.

D’une part minorer légalement la base d’assiette de l’imposition (notamment en jouant sur les compte-courants).

Les cessions peuvent aussi être fractionnées et étalées dans le temps pour permettre de bénéficier d’un allongement de la durée de détention et donc de la réduction d’impôt correspondante.

Il est également possible de neutraliser l’impôt en procédant à l’apport des titres dans le capital d’une autre société.

Il y a des solutions d’optimisation dans chaque situation.

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Comment acheter en tontine ?

Le principe de la tontine est que plusieurs personnes peuvent acheter ensemble un immeuble soit directement, soit par l’intermédiaire d’une société civile tout en prévoyant qu’au décès de l’un des protagonistes, le bien acquis deviendra la propriété du ou des survivants.

Ce mécanisme est désigné dans le Code civil suivant la terminologie de l’acquisition en tontine ou avec clause d’accroissement.

La tontine permet d’assurer efficacement la protection du conjoint survivant.

En général, l’achat en tontine est réalisé par deux personnes mais techniquement ce mécanisme n’est pas limité et l’acquisition peut être effectuée par plusieurs acquéreurs.

Le principe reste le même : au fur et à mesure des décès, l’immeuble se trouve appartenir aux survivants jusqu’à devenir la propriété exclusive du dernier survivant.

Au plan pratique, il convient de rédiger la clause d’accroissement avec le plus grand soin.

Il est indispensable de prévoir que la propriété sera acquise avec rétroactivité au jour de l’achat.

L’achat en tontine doit correspondre à une opération effectivement aléatoire (ordre des décès).

Cette condition implique que les acquéreurs soient placés dans une situation équilibrée et égale face aux risques de décès et aux chances de gain.

Cette condition peut ne pas être remplie quand les tontiniers n’ont pas la même espérance de vie et qu’ils y contribuent de manière égalitaire au paiement du prix ou aux apports réalisés.

L’achat en tontine peut être réalisé directement pour l’acquisition d’un immeuble, mais les règles fiscales limitent l’intérêt du dispositif.

Aussi, il est traditionnellement suggéré d’insérer une clause de tontine à l’intérieur des statuts d’une société civile de sorte que le mécanisme peut trouver application tout en échappant aux limitations fiscales présentes en matière d’acquisition d’immeubles en directs.

Les avantages de la tontine au plan patrimonial sont très importants.

Le survivant est réputé être propriétaire depuis l’origine de sorte qu’il n’y a aucune fiscalité résultant de l’effet de la tontine (droits de mutation ou taxation des libéralités).

Si la clause d’accroissement porte sur des titres de société, seuls les droits dus en matière de cession de parts sociales seront exigibles.

Au plan pratique, l’acquisition en tontine permet aux concubins ou aux époux d’assurer la protection du survivant d’entre eux.

La tontine peut également être réalisée entre un époux et un tiers.

Par l’effet du mécanisme de la tontine, le survivant est réputé être seul propriétaire de l’immeuble ou des parts et les héritiers du prédécédé ne peuvent prétendre à avoir de droits sur le bien. L’achat en tontine est donc à recommander dans les hypothèses où une personne souhaite avantager ou protéger une autre personne.

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Comment rédiger les statuts d’une SCI ?

Les questions à se poser lors de la rédaction des statuts d’une société civile sont les suivantes :

  • Utilisation de la SCI

Positionner la SCI dans le patrimoine
Rédiger l’objet social
Intégrer la dimension fiscale (IS/IR)
Perspectives de transmission

  • Organiser le fonctionnement de la société

Identifier les apports
Adapter les statuts en fonction des moyens de financement de la société
Prévoir les clauses relatives à la transmission des parts sociales
Fixer le montant du capital social
Organiser le pouvoir et la responsabilité des animateurs

  • Choix de la fiscalité de la SCI

Option IS/IR
Identifier le régime d’imposition des revenus, des plus-values et des cessions de parts
Définir les règles applicables aux comptes-courants d’associés

  • Organisation de la dissolution de la société civile

Clauses relative aux cessions et à la transmission des parts sociales
Organisation du retrait d’un associé
Dispositions relatives à de dissolution

  • Prévention des conflits entre associés

Absence de mécanisme légal
Création de mécanisme de déblocage des conflits
Protection des minoritaires
Organiser la liquidité des titres

Cette liberté peut être mise à profit pour optimiser les opérations d’investissement immobilier à la fois au plan juridique et au plan fiscal.

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Comment choisir entre l’IS et l’IR ?

Lorsqu’un immeuble est détenu au travers d’une société civile immobilière, il est possible de choisir de soumettre les revenus encaissés par la société civile soit à l’impôt sur le revenu soit à l’impôt sur les sociétés.

Bien évidemment, les deux schémas présentent à la fois des avantages et des inconvénients.

IR

Avantages :

  • Perception intégrale et sans fiscalité des revenus produits par l’immeuble
  • Fiscalité de la plus-value réduite par la durée de détention.
  • Déductibilité des travaux et imputation des déficits sur les autres revenus fonciers
  • Réduction de la base imposable de l’impôt sur le revenu en cas (dans la limite de 10 000 €) en cas de déficit (charges > revenus).

Inconvénients :

  • Taux d’imposition des revenus fonciers
  • Efforts de trésorerie en cas d’acquisition au moyen d’un emprunt
  • Assujettissement à la CSG – CRDS

IS

Avantages :

  • Financement de l’opération facilitée par les règles de calcul de l’impôt.
  • Réduction de l’impôt durant la période d’amortissement.
  • Absence de CSG.

Inconvénients :

  • Fiscalité des distributions de dividendes
  • Fiscalité pénalisante en cas de vente de l’immeuble par la société civile (plus value).

Le choix entre l’impôt sur les sociétés et l’impôt sur le revenu dépend de la stratégie de l’investisseur.

L’IS est recommandé pour des projets privilégiant la capitalisation des revenus et leur utilisation pour financer d’autres projets d’investissements.

L’IS est également recommandé en présence d’une forte imposition sur le revenu et d’acquisition de l’immeuble financée à crédit.

Il faut également préciser que la fiscalité des dividendes est plus intéressante que la fiscalité des revenus fonciers lorsque le bénéficiaire est non-résident français. (Sauf revenus payés dans un état ou territoire non coopératif).