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Avocat Bail Commercial

La cession du droit au bail


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La cession du droit au bail peut se faire isolément du fonds de commerce, ou à l’occasion de la cession du fonds de commerce. Dans tous les cas, le bailleur peut se retrouver avec un locataire qu’il ne souhaite pas, ce qui implique qu’il doit prendre des mesures le plus en amont possible.

1) La portée du droit de céder son bail

L’article L. 145-16 du Code de commerce prévoit que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

Il faut comprendre que lorsque le preneur cède son fonds de commerce, le bailleur ne peut interdire la cession du droit au bail. En revanche, le bailleur peut insérer dans le contrat de bail une clause visant à interdire la cession isolée du droit au bail.

2) La protection du bailleur

Le bailleur est un tiers au contrat de cession du droit au bail (isolé ou non), en sorte qu’il ne choisit pas le cessionnaire. Le bailleur peut donc se retrouver avec un locataire qu’il ne désire pas. Ce risque justifie l’insertion de certaines clauses au sein du contrat de bail.

– clause de préemption

Avec cette clause, le locataire qui souhaite céder son fonds de commerce doit s’adresser en priorité au bailleur qui peut lui racheter en priorité. Ce n’est que si le bailleur refuse de lui racheter au prix proposé, que le locataire peut céder son fonds au même prix que celui proposé au bailleur.

– clause d’agrément

Cette clause se retrouve en présence de plusieurs locataires d’un même ensemble immobilier. Le locataire qui souhaite céder son bail doit demander son agrément aux autres locataires. Le refus des autres locataires doit être justifié.

– clause de garantie solidaire

Cette clause crée une solidarité du cédant à l’encontre du cessionnaire. En d’autres termes, cette clause prévoit qu’en cas de défaut de paiement du loyer par le cessionnaire, le cédant s’en chargera.

Avec la réforme issue de la loi PINEL, cette clause a perdu une partie de son efficacité, bien qu’elle demeure essentielle et incontournable. Désormais, le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement du nouveau locataire (cessionnaire) dans le délai de 1 mois à compter de la date à laquelle la somme aurait du être acquittée par celui-ci (article L. 145-16-1 du Code de commerce). Surtout, cette garantie n’est valable que durant 3 ans à compter de la cession dudit bail (Article L. 145-16-2 du Code de commerce).

3) Les modalités de la cession

Pour que la cession soit opposable au bailleur, elle doit répondre aux conditions imposées par l’article 1690 du Code civil. Le cédant doit donc signifier la cession au bailleur par voie d’huissier, sauf lorsque cette dernière est intervenue par acte authentique.

Si le bailleur constate que les conditions de l’article 1690 du Code civil n’ont pas été respectées, il peut expulser le nouveau locataire qui sera réputé occuper irrégulièrement les lieux et réclamer les loyers au premier locataire (le cédant).

4) L’évaluation du droit au bail (l’impact de la loi PINEL)

Le droit au bail correspond au différentiel de loyer relevé entre d’une part la valeur des prix de marché et, d’autre part, le loyer contractuel ou la valeur locative statutaire. Ce différentiel est ensuite capitalisé en fonction d’un coefficient de commercialité.

Depuis la loi PINEL, il faut tenir compte de la règle du « plafonnement du déplafonnement », encore appelée « déplafonnement en escaliers ». Cette règle plafonne le déplafonnement à 10 % du loyer acquitté l’année précédente.
Selon l’origine du déplafonnement, la valeur du droit au bail va varier significativement.

Lorsque le déplafonnement intervient suite à une durée du bail supérieure à 12 ans (par tacite reconduction), ou en raison du caractère des locaux loués (locaux monovalents type hôtels, cinémas, théâtres d’une part, et locaux à usage exclusif de bureaux d’autre part), la valeur locative sera prise en compte immédiatement sans faire application du « plafonnement du déplafonnement ».

En revanche, lorsque le déplafonnement intervient suite à une durée du bail supérieure à 9 ans, ou à la suite d’une modification notable des éléments figurant à l’article L. 145-34 du Code de commerce, la valeur locative est retraitée sur les années à venir, sans qu’une augmentation de plus de 10 % du loyer acquitté l’année précédente ne puisse intervenir. La dérogation à la règle est toutefois possible par l’intégration d’une clause dans le bail.


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